Le mandat de protection future en France

La loi du 5 mars 2007, portant réforme de la protection juridique des majeurs a eu essentiellement pour objet de remplacer un système fondé sur la protection du patrimoine par un système dans lequel le respect de la vie privée et la volonté de la personne vulnérable ne sont plus accessoires, et dans lequel la notion d’incapacité est remplacée par celle de protection.

Rappelons que cette réforme est entrée en vigueur le 1 janvier 2009.

L’une des nouveautés de cette réforme est la création du mandat de protection future, qui doit permettre à chaque personne d’anticiper les conséquences de son éventuelle inaptitude future, d’organiser son éventuelle dépendance à venir.

L’une des originalités de cette nouvelle mesure, volontaire de la part de la personne, est qu’elle est relative non seulement à la protection des biens, mais aussi à la protection même du mandant.

Une autre originalité du mandat de protection

future est qu’il peut être fait pour autrui.

Nous examinerons rapidement et successivement:

- les règles de formation du mandat de protection future

- les effets du mandat de protection future

- quelques points particuliers : le coût et la cohabitation du mandat avec d’autres mesures de protection.

1°/ La formation du mandat de protection future

Le mandat de protection future va mettre en présence trois acteurs, deux obligatoires et un facultatif:

- le mandant

- le mandataire

- un tiers de confiance, facultatif dont le rôle est de contrôler le mandataire.

Les règles relatives à chacun de ces acteurs vont être différentes selon le type de mandat.

Car il existe deux types de mandat de protection future, mais aussi deux formes.

Les deux types de mandats sont :

- le mandat classique^ aux termes duquel une personne, le mandant, peut charger une ou plusieurs personnes, appelées mandataires, de la représenter en cas d’altération de ses facultés mentales ou corporelles.

- le mandat pour autrui_aux termes duquel des parents choissisent la personne physique ou morale qui s’occupera d’un enfant malade ou handicapé lorsqu’ils ne seront plus en état de le faire

Les deux formes de mandats sont le mandat sous seing privé et le mandat notarié.

Précisions que le choix entre ces deux formes a des conséquences considérables puisque l’étendue des pouvoirs du mandataire et les modalités de contrôle de son action vont en dépendre.

- le mandat sous seing privé:

Il doit être signé et daté par le mandant. La loi impose, compte tenu de la gravité de cette décision, des formes obligatoires :

• soit il est contresigné par un avocat

• soit il doit correspondre à u n modèle défini par un décret du 30 novembre 2007, très détaillé et précis.

- le mandat notarié:

Comme son nom l’indique il est établi par acte notarié, précision faite que le notaire rédacteur est choisi par le mandant et que le mandataire devra accepter le mandat devant ce notaire.

Il faut noter que le mandat pour autrui est obligatoirement notarié.

Examinons l’une après l’autre les personnes concernées par un mandat de protection future.

A/ LE MANDANT

Quelles sont les règles de capacité pour conclure un mandat de protection future ?

- pour le mandat classique, toute personne majeure, et même un mineur émancipé, peut conclure un mandat, les seules restrictions étant qu’elle ne doit pas être sous tutelle, et que si elle est sous curatelle, elle doit être assistée de son curateur.

- pour le mandant pour autrui, les parents ne doivent être ni sous tutelle ni sous curatelle. Deux hypothèses peuvent se présenter :

• si l’enfant est mineur, les parents doivent détenir l’autorité parentale,

• si l’enfant est majeur, ils doivent en assumer la charge matérielle et affective.

B/ LE MANDATAIRE

Le mandataire peut être soit une personne physique, choisie librement par le mandat ou bien dans son entourage familial, ou bien parmi les professionnels, soit une personne morale qui doit alors figurer sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs établie par le préfet.

Le mandataire doit bien entendu jouir de sa capacité civile et remplir l’ensemble des conditions nécessaires à l’exercice d’une charge tutélaire (être majeur non protégé, ne pas avoir connu de retrait de l’autorité parentale, avoir ses droits civiques, ne pas être membre d’une profession médicale ou de pharmacie à l’égard d’un patient sous tutelle ou curatelle).

Le mandant peut nommer un ou plusieurs mandataires: mais s’il apparaît préférable d’éviter la nomination d’un collège de mandataires ayant un même domaine de compétences, afin de ne pas risquer de créer des conflits entre eux, le choix de plusieurs mandataires, ayant des compétences réparties, peut être opportun : par exemple nomination d’un mandataire à la personne d’une part et d’un ou plusieurs mandataires aux biens d’autre part (on peut imaginer un mandataire pour gérer les biens immeubles, un autre pour gérer les avoirs financiers).

Le mandant peut également désigner des mandataires successifs : en effet si le mandataire choisi décède, devient lui-même incapable, ou renonce à son mandat, le mandat peu prévoir des mandataires de remplacement (puisque par définition, le mandant n’aura à ce moment là plus l’aptitude de procéder au remplacement).

Précisons que le mandataire doit en principe exécuter personnellement le mandat, mais la loi pré-

voit qu’il peut s’adjoindre l’aide de tiers pour les actes de gestion du patrimoine et à titre spécial, sachant qu’il devra répondre des actes de ces tiers adjoints.

Il faut par ailleurs noter que le mandat de protection future est en principe exercé à titre gratuit, Mais la loi (article 419-5 du Code Civil) autorise de prévoir une rémunération, qui bien évidemment ne démarera qu’à compter de la mise en œuvre du mandat. Cette rémunération peut consister en un simple remboursement des frais et charges nécessaires à l’accomplissement de la mission du mandataire, ce peut être aussi une indemnité forfaitaire annuelle ou mensuelle, fixée librement par le mandant.

C/ LE TIERS DE CONFIANCE

Le mandat de protection future résultant d’un droit volontaire de la protection, suppose une transparence totale, notamment vis-à-vis de l’environnement familial du mandant.

C’est pourquoi la loi permet au mandant de définir lui-même dans le mandat, les modalités et le contrôle de l’exécution du mandat.

C’est à ce titre qu’il pourra désigner un tiers de confiance, chargé de contrôler l’exécution de sa mission par le mandataire. Il pourra le choisir librement (le cas le plus fréquent sera sans doute le choix d’un ou plusieurs enfants, si le mandataire est également un enfant, afin d’impliquer la famille entière dans la mise en œuvre du mandat).

11°) Les effets du mandat

Voyons successivement la mise en œuvre, les pouvoirs du mandataire et la fin du mandat.

A/ PRISE D’EFFET DU MANDAT

Le principe: le mandat ne peut prendre effet que lorsque le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts.

Cette inaptitude du mandant doit être constatée par un certificat médical établi par un médecin inscrit sur la liste établie par le Procureur de la République.

La procédure: précisée par un décret du 5 décembre 2008:

Le mandataire doit se présenter au Greffier du Tribunal d’instance du lieu de résidence du mandant, accompagné de ce dernier (sauf si il ne le peut pour raisons médicales) et devra fournir:

- l’original du mandat sous seing privé ou la copie authentique s’il est notarié.

- le certificat médical établi moins de deux mois avant

- des pièces d’identité du mandant et du mandataire

- un justificatif de la résidence du mandant.

Le rôle du Greffier est purement formel, la

vérification que le dossier est complet. Il n’a pas le pouvoir de vérifier la validité du mandat. Si le dossier est complet, il vise le mandat et date sa prise d’effet.

Il demeure un grave problème: aucune mesure de publicité n’est prévue, et les tiers ne sont donc pas informés de l’entrée en vigueur du mandat.

B/ LES POUVOIRS DU MANDATAIRE

Il faut distinguer entre le mandat de protection de la personne et le mandat de protection de ses biens.

- protection de la personne

La loi encadre bien les pouvoirs du mandataire et ces pouvoirs ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’aménagements contractuels.

Le mandataire doit assurer la protection de la personne dans les mêmes conditions que le feraient un tuteur ou un curateur.

Bien sûr le mandant pourra exprimer dans le mandat ses préférences pour un lieu de vie, son entourage affectif, sa vie sociale et personnelle. Il pourra également traiter du respect de son intégrité physique et morale en cas de maladie.

Mais les pouvoirs donnés au mandataire ne pourront dépasser les limites fixées dans les autres régimes de protection.

Une question se pose : le mandant peu-il donner des directives pour sa fin de vie ? Il me semble que cela serait inopportun, car de telles directives doivent avoir été données moins de trois ans avant l’état d’inconscience, ce qui parait un peu contraire à la pérennité nécessaire au mandat de protection future.

- protection des biens :

La volonté du mandat prend une plus grande place en matière de protection de ses biens.

• comme déjà évoqué, elle peut se manifester d’abord par le choix de la forme du mandat.

Si le mandat est conclu par acte notarié, le mandataire va disposer des pouvoirs que le tuteur a seul ou avec autorisation, c’est-à-dire qu’il pourra, outre les actes de simple conservation et administration, effectuer les actes de disposition ( mais seulement les actes de disposition à titre onéreux, car pour les libéralités, le mandataire devra obtenir l’accord du juge des tutelles).

Il demeure des questions non tranchées: le mandataire peut il renoncer pour le compte du mandant à l’action en réduction, peut-il modifier les assu-rances-vie, modifier les comptes bancaires, disposer du logement du mandant... A suivre

Si le mandat est conclu sous seing privé, le mandataire ne peut accomplir que les actes conservatoires et d’administration (il peut toutefois solliciter l’autorisation du juge des tutelles si un acte lui parait nécessaire à l’intérêt du mandant).

• outre le choix de la forme du mandat, la volonté du mandant peut venir limiter les effets de ce dernier : par exemple seulement à la protection de la personne, et non des biens ou vice versa. De même cette protection peut être partielle, seulement limitée à la gestion de certains biens.

Cette souplesse permet ainsi toutes les combinaisons possibles, adaptant le mandat à la situation particulière du mandant (cela peut avoir en contrepartie le risque d’un vide juridique à combler par une autre mesure de protection)

IIP) La fin du mandat

La loi prévoit plusieurs causes de révocation du mandat de protection future. Certaines sont automatiques, d’autres facultatives.

- causes automatiques:

- le rétablissement des capacités du mandant, constaté à sa demande ou à celle du mandataire. Cette révocation doit être suivie des mêmes formalités qu’à la prise d’effet : établissement d’un certificat médical et visa du greffier.

- le décès du mandant

- le décès du mandataire ou sa mise sous une mesure de protection.

- causes automatiques, mais avec la nécessité d’une décision du juge des tutelles: il s’agit de la mise du mandant sous curatelle ou tutelle.

- causes facultatives

- toute personne intéressée peut contester l’ouverture du mandat de protection future, notamment par la remise en cause du certificat médical.

- toute personne intéressée peut demander au juge la révocation du mandat lorsqu’elle estime que les règles de droit commun de la représentation ou des régimes matrimoniaux sont suffisantes à la protection du mandataire.

Le juge des tutelles garde toujours le pouvoir d’apprécier si l’exécution du mandat de protection future assure efffectivement la protection de la personne et des biens du mandant.

Dans ces conditions, il m’apparaît évident que l’appréciation des juges des tutelles sera essentielle dans le respect des mandats de protection future.

Je voudrais évoquer le contrôle et la responsabilité dans le cadre du mandat de protection future.

L’action du mandataire est contrôlée et est susceptible d’engager sa responsabilité.

Tout d’abord, le mandataire, s’il doit administrer les biens du mandant doit en établir un inventaire et ce dès la prise d’effet du mandat.

Il doit en outre établir un compte de gestion annuel.

- si le mandat est notarié, il appartient au notaire rédacteur d’assurer la conservation des comptes de gestion ainsi que de l’inventaire actualisé des biens. Le notaire devra, sous peine d’engager sa responsabilité, saisir le juge des tutelles s’il constate des mouvements de fonds non justifiés ou non-conformes au contenu du mandat.

- si le mandat est sous seing privé, c’est le mandataire qui doit lui-même conserver les comptes de gestion et l’inventaire pendant cinq ans. Le juge des tutelles pourra éventuellement les vérifier de même que le Procureur de la République.

En fin de mandat, le mandataire devra remettre les cinq derniers comptes de gestion et l’inventaire au mandant (s’il récupère ses capacités), à ses héritiers (s’il est décédé), et le cas échéant à son successeur en qualité de mandataire.

Vous constaterez qu’il s’agit d’un contrôle minimal, et c’est pourquoi il me parait opportun de conseiller au mandant de désigner un contrôleur régulier et pérenne en la personne du tiers de confiance dont on a parlé ci-dessus.

Bien évidemment, le mandataire est civilement responsable de sa gestion, dans les conditions de droit commun de la représentation.

Pour terminer, je voudrais faire quelques observations:

- tout d’abord quel est le coût d’un mandat de protection future ?

S’il est notarié, le mandat coûte environ 280 € (dont 125 € de droits d’enregistrement).

S’il est sous seing privé, il est normalement gratuit, mais si un professionnel (avocat) intervient cela ne sera pas sans rémunération, et de surcroit il est conseillé de donner date certaine au mandat en le faisant enregistrer (125 € de droits d’enregistrement) afin de fixer avec certitude la date de validité du mandat vis-à-vis des tiers.

- quelques mots sur la possible cohabitation entre un mandat de protection future et une autre mesure de protection.

Si la protection donnée par le mandat est insuffisante (notamment en cas de protection limitée soit à la personne soit aux biens), le juge des tutelles aura le devoir de combler ce manque de protection, lié souvent à l’évolution de la santé et de la situation du mandant.

Il peut ainsi décider que l’altération des facultés corporelles ou mentales du mandant rendent nécessaire l’ouverture d’une curatelle, voire d’une tutelle.

Le principe est, dans cette hypothèse, que la mesure de protection juridique décidée par le juge met fin au mandat de protection future. Mais la loi prévoit que le juge peut en décider autrement et maintenir ledit mandat qui cohabitera alors avec la curatelle ou la tutelle.

La protection du majeur protégé se trouvera alors répartie entre le mandataire - pour les actes visés dans le mandat- et le curateur ou le tuteur pour le reste. Les deux mesures s’exerceront alors de manière indépendante, même si elles sont complémentaires, le mandataire et le curateur ou tuteur n’étant alors pas responsables l’un envers l’autre, la seule obligation étant qu’ils s’informent mutuellement des décisions que chacun prend de son côté.

Le juge des tutelles peut d’ailleurs confier au mandataire de protection future la charge de la mesure judiciaire de curatelle ou de tutelle.

Le juge des tutelles peut aussi, sans aller jusqu’à décider d’une mesure judiciaire de protection, autoriser le mandataire à accomplir des actes non prévus par le mandat.

Nous constatons donc que la loi a voulu laisser au juge la possibilité d’organiser la protection au mieux des intérêts de la personne à protéger, même

si à première vue, la cohabitation entre une mesure de tutelle ou de curatelle et un mandat de protection future semble difficilement concevable.

La pratique future et l’attitude des juges des tutelles permettront d’y voir plus clair face à cette difficulté.

Notons tout de même que cette latitude laissée au juge va quelque peu à rencontre du désir exprimé du législateur d’alléger, grâce au mandat de protection future, les juges des tutelles surchargés.

Conclusion

Je pense que cette présentation- nécessairement encore très théorique- vous aura convaincus du caractère novateur de ce mandat de protection future, mesure conventionnelle unique permettant à chacun de prévoir, alors qu’il est encore pleinement capable, comment sera organisée, à l’avenir, la protection de sa propre personne et/ou de ses biens.

Je terminerai en vous citant deux chiffres :

- au Québec, où existe depuis 1990 le mandat pour inaptitude, un million de mandats ont été réalisés pour une population de sept millions d’habitants.

- en France, à l’occasion du Congrès des Notaires tenu en 2006 sur le thème des personnes vulnérables, une enquête a révélé que 80% des personnes interrogées souhaitent pouvoir choisir la ou les personnes qui assumeront leur protection en cas d’inaptitude.

Ces deux chiffres sont, malgré les incertitudes juridiques et les questions qui subsistent encore à ce jour, sont le gage de la réussite future de ce mandat de protection future dont le principe même entre en vigueur dans quelques jours.